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如何防范消防工程的工程款结算风险
发布时间:2010-5-28
如何防范消防工程的工程款结算风险
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上海市锦天城律师事务所? 张 华? 陈培良
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?????“消防工程款结算”是指对消防工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。消防工程中的工程款结算问题系长期困扰消防工程承包方的疑难问题,也是司法实践中常见的棘手纠纷。
据国家建设部统计,根据对2003年以前存在拖欠的已竣工项目逐项建档,共清理出13.2万个拖欠项目,拖欠总额1860亿元, 截止2005年2月28日,已解决825亿元,占已竣工工程拖欠的44%(其中政府投资项目拖欠705亿元,已解决271亿元,占拖欠总额的38%)。其中,上海等地解决清理拖欠工程款的比例达50%以上。而2004年已解决的拖欠工程款则超过50%(包括部分在建项目)。
虽然国家逐年重视工程款拖欠问题并取得了一些阶段性成果,但从中我们可以看见工程款拖欠问题依然严峻,并几乎年年因工程款拖欠而引发民工工资这一关系到社会稳定大局的问题。因此,消防工程企业除了需要解决历史拖欠问题,更应当建立起一套预防新欠的长效机制。
笔者作为上海消防产业委员会的常年法律顾问,现依据最近两年来建设部等部委陆续出台的一些有关解决工程款拖欠问题的规章并结合自己的执业经验,为消防工程企业提供一些防范对策以供借鉴。
一、关于消防工程合同订立的主体及资质问题
1、根据今年1月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,当事人已经取得的非法所得将被收缴。所以,消防工程企业的资质问题将影响工程款的实际所得。
2、关于发包方的签约主体
第一,现实中许多建设工程承包合同往往以项目公司名义签署。项目公司股东即开发商与投资商仅在注册资金范围内对项目公司的债权债务承担责任,也就是说只要项目公司注册资金到位,项目公司的股东其实就不必再为项目公司的债务承担责任。而项目公司的注册资金远远小于项目投资总额。这一制度常被人利用而以“有限责任”拖欠工程款。
其次,根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】规定:一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
这一规定将优先权限制于直接费用,与工程款割裂开来,不包括利润与损失,使得承包人优先范围意义有限;优先期为竣工后6个月更削弱了优先权的作用。因为所谓优先权是相对的其他请求权人。建设工程竣工后6个月内很多其他债务人的诉求还没有提出,承包人还无法行使优先权,而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例
如建设工程实践中常见的5%尾款都是竣工后一年内支付。也就是说实践中的5%尾款肯定无法纳入优先范围。
?? ?对此有学者建议将优先范围界定为成本加适当利润,优先权期限与诉讼时效相同,即为两年,自工程竣工之日起算。笔者认为在该立法建议尚未采纳前,可以考虑在承包合同签署之时借鉴【建市[2004]137号】《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》的规定精神,在消防工程行业内建立项目承包方在签订工程建设合同的同时,业主向承包商提交业主工程款支付担保的风险防范机制,未提交业主工程款支付担保的建设工程,有关部门将其视作建设资金未落实。业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。在消防工程行业内建立工程款担保制度将很大程度上消除工程款拖欠顽症。当然,我们充分理解目前工程建设市场的发包方地位,但对承包方而言,如果发包方对此要求简单拒绝,则承包方应当再签定了承包合同后特别注意发包方工程款结算守约问题,主动做好交涉或诉讼准备工作。
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二、关于总包分包问题引起的工程款拖欠问题
总承包单位承揽建设项目后经建设单位同意,一般都会将其中的专业工程和劳务作业分包相应的分包单位。如果发包方就全额工程款结算完毕,则发生结算争议的可能性较小,如果发包方只进行部分结算,则很容易酿成总承包单位与分包单位的争议。而且总承包单位与分包单位之间除工程款结算外,还存在着管理费之争。如果建设单位参与指定或者暗示分包单位,则引起的工程款结算纠纷会更复杂。这类纠纷在建设工程领域比较普遍,2004年建设部第124号颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定:专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同,并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施,确保工程款和劳务工资的支付。禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的;(二)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
三、竣工结算报告争议
工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。建设工程领域一般倾向于采用格式化的建设工程承包合同。这些格式合同中一般都包含决算异议期限,即发包方收到承包方决算报告后在10天内必须提出意见,逾期无答复视为同意。但实际情况往往使得发包方不可能在规定时间内作出反应。有时发包方资金没有调动到位,为了扣押决算书拖延支付时间,往往通过非授权职员收件,最后收件人自己承认未能转交授权人员,自然也无法反应。而承包方认为发包方收到决算书后,在约定时间内未提出意见,根据合同规定,决算书已经生效,要求立即结算付款,而发包方则以授权人员未收到决算书,或者审核需要时间或声称已经聘请中介机构进行核算相抗辩。
财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》规定可做参考:单项工程竣工后,承包人应在提交竣工验收报告的同时,向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,发包人应按以下规定时限进行核对(审查)并提出审查意见。
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工程竣工结算报告金额

审查时间

1

500万元以下

从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20

2

500万元---2000万元

从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30

3

2000万元---5000万元

从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45

4

5000万元

从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总,送发包人后30天内审查完成。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后,应按本办法规定的期限(合同约定有期限的,从其约定)进行核实,给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款,保留5%左右的质量保证(保修)金,待工程交付使用一年质保期到期后清算(合同另有约定的,从其约定),质保期内如有返修,发生费用应在质量保证(保修)金内扣除.?

发承包双方对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:()建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;()承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;()建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在《建设工程价款结算暂行办法》规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。

根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、建筑材料品质之争引起的工程款之争

建设工程招投标时对工程主要建筑材料品质有所要求或承诺,但由于建筑材料市场供求关系的影响,有时使得承包方转而采用合同外的其他建材,因此引起结算纠纷是不可避免的。如果发包方与承包方未能达成谅解(或者提高工程款或者工程延期等待建材市场价格回落),承包方就只能寻找低品质的替代品。最后因建筑材料品质引发工程款结算纠纷。

对此,发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式(一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。(二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。(三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括: 1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;2、工程造价管理机构的价格调整;3、经批准的设计变更;4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;5、双方约定的其他因素。承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。

五、5%尾款问题

建设工程竣工移交后,承包人按照合同要求应在一年内进行保修。为了保证承包方履行保修义务,发包方一般在合同中约定工程款支付95%工程款后,余下5%工程款留待一年保修期满后再行支付。有的合同采取工程款先付,由承包方另行出具5%工程款的银行保函加以保证。5%尾款争议的原因在于承包人是否在保修期内适当履行了保修义务。笔者代理过的一起纠纷就是起因于承包人在保修期内履行了维修义务但无法直接举证(没有维修双方认可签字单,后发包方又委托他人进行了维修)而导致被动,后经律师积极收集其他证据迫使发包方接受了几乎全额返还的调解方案。实践中,发包人常以工程质量问题扣押最后5%尾款而承包人则无可奈何。对此,根据《建设工程价款结算暂行办法》规定,发包人对工程质量有异议,已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程,其质量争议按该工程保修合同执行;已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议,应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理,双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测,根据检测结果确定解决方案,或按工程质量监督机构的处理决定执行,其余部分的竣工结算依照约定办理。只要承包人切实履行了维修义务并做好证据保全工作,完全可以通过仲裁或诉讼争取权益。

六、合同违约之争。

在履行整个消防工程合同过程中,常见因承包方的逾期竣工、发包方未能提供合格的施工进场条件、中期擅改设计、未按工程进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工、窝工等情形,影响到到工程款的结算。因此本人认为,消防工程金额大、工期长,且涉及公安消防机行政许可、审核等多方复杂因素,承包方可以聘请律师、监理公司等社会中介机构提供工程跟踪全程法律服务、审查,并做好证据收集工作,一旦出项违约之争及时进行协调,将工程款结算风险降到最低程度。

结语

发承包双方对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:()建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;()承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;()建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在《建设工程价款结算暂行办法》规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料,经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复,发包人有权根据已有资料进行审查,责任由承包人自负。

根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议,承包人可以与发包人协商将该工程折价,或申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

四、建筑材料品质之争引起的工程款之争

建设工程招投标时对工程主要建筑材料品质有所要求或承诺,但由于建筑材料市场供求关系的影响,有时使得承包方转而采用合同外的其他建材,因此引起结算纠纷是不可避免的。如果发包方与承包方未能达成谅解(或者提高工程款或者工程延期等待建材市场价格回落),承包方就只能寻找低品质的替代品。最后因建筑材料品质引发工程款结算纠纷。

对此,发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定,可选用下列一种约定方式(一)固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式。(二)固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定。(三)可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括: 1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;2、工程造价管理机构的价格调整;3、经批准的设计变更;4、发包人更改经审定批准的的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;5、双方约定的其他因素。承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见,视为已经同意该项调整。当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。

五、5%尾款问题

建设工程竣工移交后,承包人按照合同要求应在一年内进行保修。为了保证承包方履行保修义务,发包方一般在合同中约定工程款支付95%工程款后,余下5%工程款留待一年保修期满后再行支付。有的合同采取工程款先付,由承包方另行出具5%工程款的银行保函加以保证。5%尾款争议的原因在于承包人是否在保修期内适当履行了保修义务。笔者代理过的一起纠纷就是起因于承包人在保修期内履行了维修义务但无法直接举证(没有维修双方认可签字单,后发包方又委托他人进行了维修)而导致被动,后经律师积极收集其他证据迫使发包方接受了几乎全额返还的调解方案。实践中,发包人常以工程质量问题扣押最后5%尾款而承包人则无可奈何。对此,根据《建设工程价款结算暂行办法》规定,发包人对工程质量有异议,已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程,其质量争议按该工程保修合同执行;已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建工程的质量争议,应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理,双方可就有争议的工程委托有资质的的检测鉴定机构进行检测,根据检测结果确定解决方案,或按工程质量监督机构的处理决定执行,其余部分的竣工结算依照约定办理。只要承包人切实履行了维修义务并做好证据保全工作,完全可以通过仲裁或诉讼争取权益。

六、合同违约之争。

在履行整个消防工程合同过程中,常见因承包方的逾期竣工、发包方未能提供合格的施工进场条件、中期擅改设计、未按工程进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工、窝工等情形,影响到到工程款的结算。因此本人认为,消防工程金额大、工期长,且涉及公安消防机行政许可、审核等多方复杂因素,承包方可以聘请律师、监理公司等社会中介机构提供工程跟踪全程法律服务、审查,并做好证据收集工作,一旦出项违约之争及时进行协调,将工程款结算风险降到最低程度。

结语

根据司法部、建设部《关于为解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供法律服务和法律援助的通知》(司发通[2004]159号)精神,法律服务机构及人员应当积极为建筑业提供优质、高效的法律服务。倡导建筑业企业聘请律师担任法律顾问,参与到企业生产经营活动中,为企业签订合同、重大决策等事项提供法律咨询,出具法律意见,促进企业依法开展生产经营活动;当企业权益受到不法侵害时,应及时提出合理有效的应对措施,最大限度减少企业的损失,并代理企业与相关部门进行沟通、磋商或参加诉讼,保障企业的正当权益不受侵害。帮助企业建立和完善各项规章制度,严格企业工程合同、农民工劳务合同及其它各类合同的依法订立、审查、履行、监管、备案、登记制度;帮助企业探索并建立各种担保和保险机制,完善业主的工程款支付担保,建立建筑业企业的履约责任险和保修保险,引导施工企业与建设单位就拖欠工程款制定还款计划,并进行公证,保障建筑业企业能够及时收回工程款。

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